Encubrimiento de la
Capacidad Económica del
Alimentante en Perjuicio de
los Niños, Niñas y
Adolescentes
Concealment of the Financial Capacity
of the Feeder to the Detrimental
Detriment of Children and
Adolescents
María José Mera Gómez
Estudiante de la Universidad Tecnológica
Indoamérica.
mmera11@indoamerica.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-1664-7397
Alexandra Anabel Jaramillo León
Magister en Derecho. Docente de la Universidad
Tecnológica Indoamérica.
Docente de la Universidad Técnica Particular de Loja.
alexandrajaramillo@uti.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-7556-1166
Resumen
El presente artículo se fundamenta en el marco legal que
emplean los jueces de Familia, Niñez y Adolescencia para
efectivizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a
percibir la cuota alimenticia que corresponde a sus
progenitores u obligados subsidiarios en el caso que se
demuestre la incapacidad de cumplir como deudor
principal, en el cual se busca obtener una visión objetiva de
la capacidad económica del alimentante.
Imaginario Social
Entidad editora
REDICME (reg-red-18-0061)
e-ISSN: 2737-6362
julio – diciembre 2022
Vol. 5-2-2022
http://revista-
imaginariosocial.com/index.php/es/index
Recepción: 30 de mayo de 2022
Aceptación: 20 de junio 2022
91-115
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Este artículo tiene por objeto a través del análisis documental de artículos científicos,
casos y normas jurídicas nacionales e internacionales, evidenciar el derecho de
alimentos de este grupo etario, frente al encubrimiento a la capacidad económica del
deudor alimenticio, enfocándose en la obligación de pago respecto de personas que
gozan de empleo estable y de aquellas con trabajos independientes no asegurados o
trabajadores informales que evaden sus obligaciones al no proporcionar información
real en cuanto a los ingresos que perciben, vulnerando así, el principio del interés
superior del derechohabiente, ya que a la falta de pruebas el juzgador entiende que el
alimentante percibe el ingreso mínimo, y en base al salario básico unificado fijará la
pensión de alimentos, generando desigualdad al momento de cubrir las necesidades
básicas del alimentado.
Palabras Claves: Encubrimiento, Alimentante, Capacidad Económica,
Derechohabiente.
Abstract
This article is based on the legal framework used by Family, Childhood and
Adolescence judges to enforce the right of children and adolescents to receive the
maintenance quota that corresponds to their parents or subsidiary obligors in the case
that the inability to comply as the main debtor is demonstrated, in which an objective
view of the economic capacity of the provider is sought. The purpose of this article is,
through the documentary analysis of scientific articles, cases and national and
international legal norms, to demonstrate the right to maintenance of this age group,
in the face of the concealment of the economic capacity of the maintenance debtor,
focusing on the obligation of payment with respect to persons who enjoy stable
employment and those with uninsured self-employment or informal workers who
evade their obligations by not providing real information as to the income they receive,
Thus, the principle of the best interest of the beneficiary is violated, since in the
absence of evidence the judge understands that the provider receives the minimum
income, and based on the unified basic salary will set the alimony, generating
inequality at the time of covering the basic needs of the beneficiary.
Keywords: Concealment, Feeder, Economic Capacity, children's rights.
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Introducción
El encubrimiento es un aspecto negativo, dentro de la capacidad económica del
alimentante porque no permite proporcionar información verídica en relación a los
ingresos reales del obligado, esto evidencia algunas falencias al momento de fijar el
valor por pensiones alimenticias, ya que actualmente las personas que trabajan
independientemente es difícil determinar esta obligación a pagar, porque no registran
aportaciones al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y tampoco retenciones del
impuesto a la renta en el Servicio de Rentas Internas, valores que se descuentan
normalmente a una persona que goza de empleo, porque consta en las entidades
públicas sus ingresos reales a percibir mensualmente, permitiendo con mayor
facilidad determinar el valor a pagar por pensiones alimenticias.
En Ecuador, existe el problema de los comerciantes informales y personas que realizan
actividades de manera independiente, sin comunicar a la Administración Tributaria la
realización de su actividad y mucho menos pagar al Estado contribuciones por las
rentas que perciben, cayendo esta situación en una evasión tributaria. (Aguirre &
Pazmiño, 2011)
Esta es la realidad que se evidencia a diario, entre los trabajadores independientes o
informales que perciben ingresos mensuales por actividades comerciales,
profesionales, entre otras actividades que les generan ingresos, sin registrar al Fisco la
real capacidad económica del obligado, porque el sistema jurídico establece que el
padre o la madre quienes sean los titulares responsables de proporcionar alimentos,
deben garantizar lo indispensable para el desarrollo de los hijos. (Vinelli & Small,
2019)
Los derechos de las niños, niñas y adolescentes, deben ser garantizados a través de la
trilogía conocida como Estado, sociedad y familia, donde establece un régimen de
corresponsabilidad, es así que la Constitución de la República del Ecuador (2008),
manifiesta lo siguiente:
“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurará el ejercicio
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pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus
derechos prevalecerán sobre los de las demás personas (…)” (Art.34).
Por ende, el Estado ecuatoriano garantiza el derecho de alimentos a partir de una
norma específica como es el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que permite
determinar el derecho de alimentos, sin seguir los moldes propios del Derecho Civil,
sino de conformidad con criterios especiales y aceptando pruebas distintas de las
usualmente utilizadas en esta rama del Derecho. (Proaño, 2014)
Así mismo, la Convención sobre los derechos del Niño (1989) indica que: “todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del
niño” (Art.3 num.1).
Los progenitores como titulares principales de la obligación alimentaria, adquieren la
responsabilidad de proveer los alimentos, garantizando el desarrollo integral de los
niños que están protegidos por la Constitución y demás instrumentos internacionales,
quienes aseguran la protección y el cuidado que sea necesario, para que puedan
acceder a un debido desarrollo en todas sus etapas de vida. (Rodríguez & Vázquez,
2021, p.1035)
El alcance del derecho de alimentos se vincula con el derecho a la vida, a la
supervivencia y a una vida digna. En este contexto, al emitir los juzgadores
resoluciones dentro de un proceso judicial, prevalece el interés superior del niño,
donde el alimentante debe cumplir con la proporcionalidad debida, acorde a los
ingresos reales que percibe el progenitor. (Cadme et al., 2020, p.32)
De esta forma, el propósito de las prestaciones alimenticias, es garantizar las
necesidades básicas del alimentado, en cumplimiento a la Constitución y demás
instrumentos internacionales, que permiten que el niño, niña o adolescente, puedan
acceder a las necesidades básicas, que son la alimentación, educación, vivienda,
cuidado, vestimenta, recreación, entre otros. De esta manera, al existir
incumplimiento de la obligación de pago por parte del alimentante, se acogen al
mecanismo judicial para exigir la tutela efectiva en favor de los niños y de ser necesario
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que el juzgador ordene el apremio personal, previa convocatoria, en la cual se podrán
además disponer otras medidas de carácter real, de acuerdo a las circunstancias del
alimentante, a fin que no vuelva a incurrir en posibles vulneraciones en contra del
niño, niña o adolescente. (Valencia, 2020, p.323)
Así también, están los mecanismos alternativos que ponen fin a los conflictos, dentro
de estos mecanismos está la mediación, que permite llegar acuerdos entre las partes
de forma voluntaria, mediante la suscripción de un acta que tiene la misma validez una
sentencia ejecutoriada. Este mecanismo permite lograr la mayor celeridad posible
para resolver las controversias en materia de alimentos, para que no llegue hasta la
etapa del proceso judicial, que implica mayor tiempo y la posibilidad de presentar
apelaciones y por ende el derecho de alimentos que poseen los alimentarios se queda
en estado de resolver, ocasionando dilataciones innecesarias y violentando los
derechos fundamentales de niños y adolescentes. (Monzon de Sarquiz et al., 2018,
p.18)
Por lo expuesto, el presente artículo tiene como objetivo principal evidenciar el
encubrimiento de la capacidad económica del alimentante, a través del mérito de
pruebas que podrán presentar en el proceso judicial el progenitor a cargo del cuidado
de los niños, niñas y adolescentes, aportando a la sana crítica del juez competente,
quien fijará la pensión de alimentos, en base a los ingresos reales del alimentante, para
que el obligado principal u obligados subsidiarios de ser el caso, cumplan con el
derecho a prestar alimentos a los derechohabientes. En tal virtud, se aplicarán los
mecanismos jurídicos que garanticen su debido cumplimiento, para generar una vida
digna del alimentado.
Aprendizaje
Para la presente investigación se utiliza un enfoque cualitativo bajo una investigación
de tipo descriptiva en el cual se utiliza como técnica de recolección de datos el análisis
documental con una revisión rigurosa de los artículos referentes a las dos variables así
como la normativa y leyes vigentes en el país que estará dentro del material de análisis
para proyectar de mejor manera el tema expuesto, así también se aplicará un análisis
crítico, riguroso y adecuado e interpretando, cotejando y resumiendo los diferentes
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libros, artículos científicos, documentos, entre otros, para dar cumplimiento dentro
del objetivo del estudio.
Dentro de las técnicas de búsqueda bibliográfica de revistas científicas especializadas
en temas de derecho, así como los motores de búsqueda a través de la página web:
Google Académico, Redalyc, Ixquick Y, Scielo y jurisprudencia, aplicando de forma
clara las palabras clave: pensión de alimentos, encubrimiento, capacidad económica,
doctrina de protección integral del menor. Resumiendo, una base de datos de 30
referencias que permitieron fundamentar el estudio a realizar.
De igual manera, entre los criterios de inclusión del tema investigativo, se encuentra
el análisis documental de casos que trata específicamente el encubrimiento sobre los
ingresos reales del alimentante para la fijación de pensiones alimenticias, así también
entre los criterios de exclusión no será tema de investigación todo lo relacionado en
materia penal, porque al ser un procedimiento sumario su orientación de estudio se
regirá bajo el cuerpo legal correspondiente.
Desarrollo
1. Derecho de Familia
A pesar que no está aprobado en Ecuador un Código que trate especialmente sobre la
familia, la legislación ecuatoriana reconoce y protege a la familia como parte
fundamental de la sociedad en el artículo 67 de la Constitución, reconoce a la familia
en sus diversos tipos señalando “El Estado la protegerá como núcleo fundamental de
la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de
sus fines”. Asimismo, el tema de familia puede ser abordado a través de instrumentos
internacionales como la (Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1978) que
en su artículo 17.1, manifiesta “La Familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
Por tanto, es importante entender que la definición de familia al ser un elemento
natural y fundamental de la sociedad, generalmente tiene varias funciones familiares
dentro de su ámbito jurídico, como es el matrimonio, divorcio, unión de hecho,
derechos de los niños entre los cuales se encuentra el derecho a percibir una pensión
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alimenticia, entre otros, que conforman el Derecho de Familia, regulado por el margo
legal ecuatoriano como es el Código Civil, Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia,
y procesalmente el Código Orgánico General de Procesos, normas jurídicas que
precautelar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes que conforman
este núcleo familiar. (Santillán & Jaramillo, 2021)
Por su parte, O’ Donnell (2010) menciona “El tema de la familia y sus relaciones con
el Estado y el niño, tiene tres ejes: los deberes del Estado hacia el niño, los deberes de
la familia hacia los niños y las obligaciones del Estado hacia la familia” (p. 125).
En resumen, el Estado ecuatoriano a través de las instituciones jurídicas regula el
Derecho de Familia y entre las principales funciones está la de garantizar el acceso a
los recursos suficientes de sus miembros, asegurando siempre el interés superior de
los niños, niñas y adolescentes, ya que pertenecen a este grupo de atención prioritaria
dentro de la sociedad, y es obligación del Estado generar bienestar y estabilidad para
garantizar la seguridad total de la familia.
1.1. Antecedentes del Interés Superior del Niño
La historia referente a la (Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, 1924)
fue el primer instrumento internacional aprobado por las Naciones Unidas, para
garantizar los derechos de los niños, que no exista ningún tipo de discriminación hacia
ellos y precautelando sus necesidades básicas para su desarrollo integral, ya que surgió
debido a la primera guerra mundial donde la mayor parte de víctimas fueron niños.
Posteriormente, la misma Asamblea de las Naciones Unidas, aprobó la Declaración
Universal sobre los Derechos Humanos (1948) generalizando estos derechos a todas
las personas para que gocen de los derechos económicos, sociales, políticos, culturales
y cívicos, que permitan una vida digna al ser humano.
Sin embargo, para garantizar específicamente el interés superior del niño, se aprobó
la Convención sobre los derechos del Niño (1989) con el propósito de proteger la
efectividad de los derechos a la supervivencia, salud, educación, vestuario, vivienda,
entre otras necesidades, que permitan un desarrollo adecuado de los niños, niñas y
adolescentes, después de haber sido aprobada el 20 de noviembre de 1959 la
Declaración de los Derechos del niño.
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Según Ballesté (2012) menciona que “El principio del interés superior del niño pone
acertadamente el acento en su realidad como sujeto digno de atención, promoción,
provisión y protección” (p. 91).
Por ende, el Estado ecuatoriano en la Constitución de la República del Ecuador (2008)
reconoce el principio del interés superior del niño y adolescente en todo momento,
garantizando la protección integral de sus derechos fundamentales, como parte
esencial para el desarrollo del niño en todas sus etapas. De esta manera, el principio
del interés superior del niño prevalece sobre las demás personas, ya que se encuentra
dentro del grupo de atención prioritaria, para precautelar su desarrollo físico,
psicológico y social, es así que, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (2003)
manifiesta lo siguiente:
El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el
ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a
las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y
acciones para su cumplimiento. (Art.11)
Con estos antecedentes, al existir estas garantías a través de la Constitución e
Instrumentos Internacionales que precautelar el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, preservando que no sean violentados los derechos que les pertenecen,
porque al ser menores de edad, son personas vulnerables, lo cual el Estado, la sociedad
y la familia forman una pirámide de protección, entorno a la satisfacción de sus
necesidades.
1.2. Definición e Importancia del Derecho de Alimentos
Antes de analizar la importancia de este derecho de alimentos que gozan todas las
personas, pero en especial los niños, niñas y adolescentes conforme al principio del
interés superior del niño que garantiza su efectivo desarrollo integral, es oportuno
lograr el acercamiento a la definición de alimentos, a través de la doctrina, marco legal
y jurisprudencia que facilitan esta conceptualización.
Es así, que los autores (Quiceno & Tobón, 2019) definen doctrinariamente al derecho
de alimentos: “se enfoca directamente con la obligación alimentaria que se tiene para
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con los hijos, obligación que no solo es para los menores de dieciocho años, sino
también para los hijos mayores de edad, siempre y cuando estos últimos cumplan con
unos parámetros establecidos que los hacen beneficiarios de este derecho y los legitima
para reclamar esta obligación” (p. 8).
Según Bernal (2017) menciona “Al vincular el derecho a una alimentación adecuada
dentro del campo de los derechos humanos estamos suponiendo que la falta de
implementación de medidas que aseguren la alimentación de las personas o colectivos
conlleva una trasgresión directa sobre la dignidad e integridad de las mismas” (p. 125).
Asimismo, Uchupailla et al., (2021) indica “Es todo aquello que las personas tienen
derecho a percibir por medio de otra ley, convenio o declaración jurídica para poder
atender a su subsistencia, vestido, habitación, educación, asistencia médica e
instrucción” (p. 53).
Por otra parte, es también indispensable entender que el derecho de alimentos tiene
como característica ser irrenunciable ya que le pertenece a todos los niños, niñas y
adolescentes, para garantizar las condiciones necesarias que puedan acceder a una
vida digna, las cuales se encuentran reconocidas en la Constitución y además en los
instrumentos internacionales que garantizan los derechos de la infancia asegurando la
salud, supervivencia y el progreso de los niños, precautelando el interés superior del
niño que prevalece sobre las demás personas.
Así también, el Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo 3, del libro II, Título
V, prevé las características del derecho de alimentos: “Este derecho es intransferible,
intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no admite
compensación ni reembolso de lo pagado, salvo las pensiones de alimentos que han
sido fijadas con anterioridad y no hayan sido pagadas (…)”. Este derecho garantiza los
intereses de los niños y adolescentes para que puedan proveer los recursos necesarios
que aseguren su dignidad humana.
Asimismo, la Corte Constitucional conduce una mejor interpretación cuando exista
vulneración al principio del interés superior del niño, como seguridad jurídica en
relación al derecho de alimentos que le subiste al menor, mencionando que “el derecho
de alimentos no debería cubrir únicamente necesidades de subsistencia, sino aquellas
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que permitan calidad de vida y desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes”
(Caso No.0179-12-CN y Acumulados, 2013).
De lo expuesto, el derecho de alimentos genera una obligación a sus progenitores, que
en consecuencia puede ser el padre o la madre, quien debe cumplir con esta obligación
alimentaria a favor de sus hijos quienes son beneficiarios de este derecho, asegurando
los recursos necesarios para su sustento, que les permita gozar de las condiciones
socioeconómicas necesarias para su desarrollo integral, ya que este derecho de
alimentos es inherente e indispensable de los niños y adolescentes para el disfrute de
todos los derechos humanos y los específicos de su edad.
2. La Capacidad Económica del Alimentante
La Legislación ecuatoriana ha establecido que la forma de determinar la capacidad
económica del alimentante se puede demostrar a través de las aportaciones que
registran en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o en las declaraciones que
realizan al Servicio de Rentas Internas. En este contexto se puede evidenciar los
ingresos reales que percibe mensualmente el progenitor, ya que, al obtener un empleo,
tienen contrato de trabajo y registran afiliación al Seguro, lo que permite con mayor
facilidad fijar una pensión de alimentos acorde y real a los ingresos del titular principal
de proveer estas necesidades básicas a los alimentarios.
Vinelli & Small (2019) mencionan “la base del cálculo para fijar la pensión alimentaria
comprende todos los ingresos del deudor alimentista, pues toda suma ganada es un
ingreso que debe ser compartido con quien dependa del obligado alimentista” (p. 61).
En relación a los ingresos económicos que percibe el trabajador independiente, genera
un problema en el factor económico como alimentante, porque no registra afiliación
al Seguro y en algunos casos al no poseer Registro Único de Contribuyentes evaden
sus obligaciones tributarias, en otros casos, alteran las declaraciones mensuales de
IVA o la Renta, así como la facturación real de sus ingresos, debido a la venta de
mercadería o productos que la realizan con guías de remisión o notas de venta RISE,
entre otros actos fraudulentos ante el fisco al no declarar sus ingresos reales, lo cual
genera una ventaja para el alimentante, porque al fijar la pensión alimenticia no se
cuenta con la información verás de los ingresos que reporta el obligado, a través de su
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empresa o negocio propio, vulnerando así el interés superior del niño, niña o
adolescente. (Gómez & Morán, 2020, p. 23)
Según Camargo (2005) señala “La evasión tributaria o fiscal es la disminución de un
monto de tributo producido dentro de un país por parte de quienes estando obligados
a abonar no lo hacen; en cambio, sí obtienen beneficios mediante comportamientos
fraudulentos”.
De igual manera, los trabajadores del sector informal no tienen un contrato laboral o
negocio propio que permitan controlar sus ingresos percibidos mensualmente, ya que
trabajan por su propia cuenta, como ventas ambulantes, choferes, repartidores de
comida, albañiles, entre otras funciones que no permiten cuantificar sus ingresos
reales, para poder fijar una pensión alimenticia acorde a los ingresos reales del
alimentante, a fin de garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas y
adolescentes. (Ruso et al., 2019)
En tal virtud, la obligación alimentaria es un derecho inherente del niño, niña o
adolescente, regulado por el sistema jurídico ecuatoriano, el cual establece a sus
progenitores que deben proporcionar todo lo indispensable para el desarrollo de sus
hijos, y a la ausencia, impedimento, incapacidad o insuficiencia de recursos
económicos debidamente comprobados, ingresan los obligados subsidiarios como
pueden ser abuelos, hermanos y tíos en atención a su capacidad económica, para
garantizar los derechos de alimentos que les pertenece a los menores. (Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Así también, en el caso de la existencia de alimentantes que no cuenten con un ingreso
fijo reflejado como trabajo estable, se establece que el valor a cancelar como rubro de
pensión alimenticia al alimentado bajo ningún contexto puede ser inferior a un
porcentaje establecido del salario mínimo unificado correspondiente al sector de
labores u oficio del alimentante. (Orozco Gadea, 2015, p. 437)
Por ende, es importante entender lo que constituye el encubrimiento del derecho de
alimentos en materia de la Niñez y Adolescencia, manifestando específicamente en los
casos del empleador que oculte o proporcionare información incompleta o falsa sobre
los ingresos que percibe el demandado, que en este caso es el trabajador dependiente,
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será sancionado con el doble del valor de la prestación fijada por el juzgador y en caso
de reincidencia se aplicará el triple del valor de esta prestación alimentaria, con el
objeto de garantizar el cumplimiento del pago de la pensión alimenticia. (Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Según Barrio (2017) menciona el ocultamiento de ingresos “cómo el fenómeno de la
economía sumergida, de particular arraigo en épocas de crisis, es un medio ideal de
ocultar ingresos y aparentar una situación económica de penuria que en ocasiones no
se atraviesa realmente” (p. 13).
En consecuencia, el trabajador independiente o informal, también recurre al
encubrimiento, porque no proporciona información verídica en cuanto a sus ingresos
reales, con la finalidad de pagar la pensión de alimentos en base al porcentaje mínimo
de la tabla del Sistema Único de Pensiones Alimenticias que es elaborada
considerando el Sueldo Básico Unificado, generando desigualdad al momento de
cubrir las necesidades básicas del derechohabiente, porque la legislación ecuatoriana
no es clara respecto a la sanción correspondiente que debería aplicarse si el deudor
como trabajador independiente o informal encubre u obstaculiza sus ingresos reales
en beneficio propio como alimentante, a fin de evitar que ejecute esta actuación ilegal
o indebida.
2.1. Incumplimiento del Pago de las Pensiones Alimenticias, desde la
Perspectiva Judicial
La Corte Constitucional referente al artículo 137 del COGEP, declaró inconstitucional
el apremio directo, mediante (SENTENCIA N.° 012-17-SIN-CC, 2017). Frente a esta
modificación, en los procesos de prestaciones alimenticias el demandado al adeudar
dos o más pensiones alimenticias, sean o no sucesivas, deberá comparecer a una
audiencia y si logra justificar su incapacidad de pago podrán llegar a un acuerdo, caso
contrario se dispondrá el apremio personal, parcial o real, según el caso lo amerite,
hasta por 30 días de prisión, y si es reincidente en el incumplimiento de este pago, se
extenderá de 60 a 180 días de privación de libertad, este procedimiento del apremio
personal se ejecutará de acuerdo al artículo 136, del mismo cuerpo legal.(Código
Orgánico General de Procesos, 2015)
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Según Argoti (2020) manifiesta “a pesar de que se persigue un objetivo material, el
apremio personal es concretado por medio de la privación de la libertad, medida que
no llega a ser concretada como una pena” (p. 116).
Del mismo modo, adquieren responsabilidad los parientes más cercanos al titular
principal de esta obligación alimentaria, que se presenta en el orden de abuelos,
hermanos y tíos, si gozan de trabajo dependiente o tiene alguna actividad comercial de
forma independiente, se justificará respectivamente con los roles de pago o Ruc para
evidenciar el monto real de sus ingresos y así poder fijar la pensión de alimentos que
corresponda. Sin embargo, es necesario recalcar que no cabe apremio personal para
los obligados subsidiarios o garantes, con lo cual no serán privados de libertad si
llegarán adeudar pensiones alimenticias, pero si serán registrados en la lista de
deudores remitida a la Superintendencia de Bancos y publicada en la página web del
Consejo de la Judicatura, hasta que cumplan con esta obligación alimenticia. (Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Por su parte el autor Sáez (2020) define “lo propio del derecho de retención es la previa
configuración legal del supuesto, que implica de suyo una inversión de la posición
jurídica de las partes, siendo el titular del bien retenido el que debe soportar
interinamente esta situación de riesgo” (p. 44).
En relación al apremio real en materia de alimentos, se ejecutará con orden de
allanamiento autorizada por el juez de familia, en contra de los progenitores u
obligados subsidiarios, aplicando la prelación del embargo de bienes muebles o
inmuebles que se practicará sobre los bienes de propiedad del deudor, para que sean
transferidos o depositados en la cuenta del acreedor o titular del alimentario, así
también el embargo se ejercerá sobre los bienes hipotecados, prendados o gravados,
además de los bienes que se encuentren con providencia preventiva relacionado a la
prohibición de enajenar dichos bienes, y sobre los demás bienes que permitan la
determinación de una prueba a favor del acreedor o progenitor que se encuentre a
cargo del cuidado del menor. (Código Orgánico General de Procesos, 2015)
Adicionalmente, el alimentante podrá acudir ante el mismo juez de familia que ordenó
la fijación de pensión alimenticia para solicitar el cese de la misma, justificando que
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han desaparecido todas las circunstancias que generaban el derecho al pago de
alimentos, por haber cumplido 18 años o 21 años si se encontraba estudiando, así como
por la muerte del derechohabiente o la muerte de todos los obligados a cumplir con
esta obligación. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Las obligaciones del alimentante por el pago de pensiones alimenticias a favor del
niño, niña o adolescente, es un derecho irrenunciable que tiene que cumplir el
progenitor o los obligados subsidiarios en el caso que el deudor principal demuestre
su incapacidad de cumplir con esta obligación, se fijará la pensión alimenticia en
atención a su capacidad económica verídicamente comprobada, teniendo en cuenta
que el obligado subsidiario podrá exigir la devolución de lo pagado al deudor principal.
2.2. Mecanismos que Garantizan el Cumplimiento del Pago de las
Pensiones Alimenticias
El acceso a la justicia a través de los mecanismos judiciales o mecanismos de
mediación alternativa de resolución de conflictos, son indispensables dentro del
proceso de pensiones alimenticias, porque permite a la madre o al padre en
representación del cuidado del derechohabiente que pueda elegir entre los dos tipos
de diligencias que considere factible o adecuados para garantizar el cumplimiento de
esta obligación del pago de pensiones alimenticias. Según el tipo de diligencia que
realice el procedimiento es el siguiente:
a) Procedimiento judicial
Este proceso inicia desde el momento que interpone la demanda el representante que
se encuentre a cargo del cuidado del alimentario o, directamente el beneficiario podrá
exigir estos derechos, dicha demanda puede ser escrita o podrá acceder al formulario
digitalizado del Consejo de la Judicatura, el mismo que debe contener los datos
personales completos de la parte actora incluido su domicilio y correo electrónico
actualizado, además de los datos completos del demandado y lugar de citación actual,
así como los fundamentos de hecho y de derecho, la pretensión de la demanda y el
valor que pretende recibir debe ser clara y pertinente, si evidencia el deudor principal
su incapacidad de cumplir, se aplicará el mismo procedimiento a los obligados
subsidiarios, siempre con el patrocinio de un abogado.
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Según Vélez Jaramillo et al., (2020) señalan “La obligación alimentaria para ser
exigible tiene como requisito sine qua non que la necesidad exista al momento de hacer
el reclamo judicial del mismo (…)” (p. 285).
Una vez presentada la demanda, se verificará la competencia en razón del territorio
que considerará el domicilio de los niños, niñas y adolescentes, para demandar ante el
juez de Familia, Niñez y Adolescencia que corresponda, quien ordenará la citación al
demandado para que conteste en un término de tres días y se calificará la demanda si
reúne todos los requisitos de ley, fijando un valor provisional a favor del
derechohabiente, finalmente se convocará a la audiencia única donde se desarrollará
en “dos fases, la primera de saneamiento, fijación de los puntos en debate y
conciliación y la segunda, de prueba y alegatos”. (Código Orgánico General de
Procesos, 2015)
Por lo expuesto, entre los medios probatorios que se podrán presentar en la audiencia,
cuando el demandado está encubriendo sus ingresos reales en beneficio propio, que
surge al no tener afiliación al Seguro Social o alguna actividad comercial ante el Fisco,
donde aparentemente no tiene ingresos para subsistir, en estos casos deberá solicitar
al juez de Familia, Niñez y Adolescencia, que ordene un acceso judicial a la prueba de
diligenciamiento para que se remita oficios al Fisco, a la DINARDAP así como a ciertas
entidades públicas o privadas que manejen el buró de crédito del alimentante, a fin de
que remita un informe pormenorizado, que permitirán evidenciar los ingresos reales
del deudor, para que el juzgador competente al emitir la sentencia sea acorde a la
capacidad económica real del alimentante.
En este sentido, los medios probatorios deben ser útiles, pertinentes y conducentes
que permitan al juez de Familia, Niñez y Adolescencia, valorar y resolver la prueba
judicial a través de las reglas de la sana crítica, en base al razonamiento y la lógica que
surge por su amplia experiencia y conocimientos en materia del derecho de familia.
Benfeld E, (2020) las reglas de la sana crítica entiende como: “un régimen de
ponderación libre de la prueba, de base racional, y cuyo sustento directo es la
aplicación de los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados” (p. 94).
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Por tanto, para dar cumplimiento a las reglas de la sana crítica, el juzgador competente
aplicará el debido razonamiento y la lógica en las pruebas practicadas en el proceso
judicial, que demuestren la capacidad económica real del alimentante y en base a su
amplia experiencia y conocimientos científicos podrá determinar una sentencia justa,
debidamente motivada, en atención al interés superior del niño.
b) Mecanismos de Mediación
Dentro del marco de la legislación ecuatoriana, considera a la mediación como un
mecanismo para resolver conflictos entre las partes, sin necesidad de activar la justicia
ordinaria, promoviendo la celeridad y la economía procesal, ya que este medio de
resolución de conflictos es más ágil y va más allá de la resolución de problemas,
generando una verdadera restauración y reparación de relaciones personales, porque
busca trabajar con el problema de fondo incentivando a encontrar soluciones a sus
propios usuarios.
Urrutia & Jaramillo (2021) definen al mecanismo de mediación “proceso conciliatorio
que busca una solución alternativa a un conflicto, inicia con la intervención de un
mediador, que debe ser un facilitador del conflicto entre las partes, para que ellas
mismas busquen alternativas que pongan fin a su desavenencia” (p. 584).
Para entender el procedimiento, el progenitor a cargo del alimentario presentará una
solicitud directa de audiencia ante el Centro de Mediación que corresponda,
adjuntando la partida de nacimiento y el certificado bancario, para que el mediador
invite al demandado y puedan llegar a un acuerdo de forma libre y voluntaria, en la
fijación de pensiones alimenticias, la misma que concluye con la firma del acta de
mediación, que tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada, donde se aplica
el principio de voluntariedad, confidencialidad y celeridad, además que es un
mecanismo gratuito y no necesita del patrocinio de un Abogado, solo en los casos
donde las partes incumplan al acuerdo firmado mediante la audiencia de mediación,
será condenado a pagar costas y gastos procesales del Abogado Defensor por la parte
demandante.
En consecuencia, se analiza la Mediación como una forma alternativa de resolución de
conflictos, particularmente en el Derecho de Familia, ya que nuestra Constitución
107
reconoce estos mecanismos que se tratan de una manera informal, ágil y económica,
con el fin de determinar si la ciudadanía tiene confianza en asistir e invitar a las partes
para que en conjunto puedan buscar una solución, adicionando que como ventaja la
mediación ayuda al descongestionamiento procesal regulando la carga laboral que
mantienen los administradores de la justicia ordinaria. (Urrutia & Jaramillo, 2021, p.
579)
2.3. El Principio del Interés Superior del Niño en la Convención sobre
los Derechos del Niño y la Constitución ecuatoriana
La Convención sobre los Derechos del Niño, está especializada en el interés superior
de los niños, niñas y adolescentes, más no en las personas adultas en general, porque
la base de este instrumento internacional es asegurar el cumplimiento de cada uno de
los derechos reconocidos en la Convención a favor de los niños, al ser sujetos de
derechos dentro de este sistema, mencionar todo el tiempo sobre cada uno de sus
derechos, especialmente en los artículos 2,3,9,18,19,28 y 37 manifestando que el
Estado, la sociedad y la familia tienen que velar por su seguridad, en especial el Estado
a través de la jurisdicción debe garantizar su debido cumplimiento. (Convención sobre
los derechos del Niño, 1989)
Por su parte, Campos García (2009) manifiesta “La protección de los niños y
adolescentes en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el
desarrollo armonioso de su personalidad y el disfrute de los derechos que les han sido
reconocidos” (p. 352).
En resumen, el sistema internacional obliga al Estado, la sociedad y la familia adoptar
las medidas necesarias para la protección de los niños, niñas y adolescentes, porque
por el solo hecho de existir, ya son acreedores del derecho a una vida digna, libre de
discriminación, ya que el objetivo principal de la Convención es promover y garantizar
el interés superior del niño.
En este contexto, la Constitución ecuatoriana suscribió la Convención de los derechos
del Niño en el año de 1989 y entró en vigor en 1990, con la finalidad de garantizar los
derechos intransmisibles e irrenunciables de los niños, niñas y adolescentes. Por esto,
108
la CRE vigente 2008, menciona todo el tiempo en los artículos 35, 42, 44, 45, 46, 69,
175, 341, 347.5, 380.4, los derechos que le corresponden de forma prioritaria
prevaleciendo sobre todas las personas.
Así también, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (2003) está configurado
para precautelar los derechos de los niños, de principio a fin de este cuerpo legal,
obligando al Estado, la sociedad y la familia quienes deben garantizar los derechos
fundamentales en atención al interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina
de protección integral.
De esta manera, tanto los instrumentos internacionales, como la Carta Suprema
ecuatoriana y el Código de la Niñez y Adolescencia no permiten que se vulneren los
derechos que les corresponde a los niños, niñas o adolescentes por ser titulares del
mismo, generando medidas de protección especial a través de la administración de
justicia competente, quien se encargará de exigir su debido cumplimiento.
2.4. Derecho Constitucional a la Vida Digna del Alimentado
La Constitución ecuatoriana define “El derecho a una vida digna, que asegure la salud,
alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación,
trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros
servicios sociales necesarios” (Art.66.2).
Asimismo, el derecho a la vida digna de los niños, niñas y adolescentes les permite
disfrutar de las condiciones socioeconómicas necesarias para su desarrollo integral,
incluyendo aquellas prestaciones que aseguren una alimentación nutritiva,
equilibrada y suficiente, recreación y juego, acceso a los servicios de salud, a educación
de calidad, vestuario adecuado, vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios
básicos. (Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2003, Libro I, Título I, Art.26).
Es indiscutible que la legislación ecuatoriana, conceptualiza de forma clara que la vida
digna del alimentado depende del derecho a la alimentación adecuada, así como el
acceso gratuito a la salud esto es la atención médica especializada; el derecho a la
educación que asegura el aprendizaje indispensable para su desarrollo intelectual y
cognitivo del derechohabiente; la vestimenta adecuada y una vivienda segura, entre
otros factores, mejoran la calidad de vida de los niños, niñas y adolescentes.
109
Verdugo et al., (2013) destacando que “se entiende la calidad de vida como un estado
de bienestar personal que se compone de varias dimensiones, iguales para todas las
personas, pero con la necesidad de ser evaluadas individualmente de acuerdo al
contexto y características personales” (p. 453).
Por consiguiente, el derecho a la alimentación que perciben los niños, niñas y
adolescentes tiene su interdependencia en atención a las condiciones necesarias para
su desarrollo integral a una vida digna, porque una alimentación nutritiva, suficiente
y adecuada permite al derechohabiente el disfrute de la salud física, mental y
psicológica, además de un correcto desarrollo neurológico en la educación generando
un mejor aprendizaje para los niños.
2.5. Análisis de casos en relación al encubrimiento de la capacidad
económica del alimentante
Primer caso Judicial No. 17981-2021-00004:
En el presente caso la accionante (A) siguió un proceso de alimentos, en contra del
demandand0 (B), dentro de sus fundamentos de hecho menciona que el alimentante
no proporciona una pensión alimenticia que cubra las necesidades del alimentado que
tiene derecho, invocando los arts 44, 45, 69.1.5, 83.16 de la CRE actual, arts. 27, 29,
30, 31 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, arts 20 y 26 del CONA, arts 2, 4,
5, 15, 16 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro segundo del CNA. Por lo cual,
requiere que en virtud de la capacidad económica del señor (B), se fije una pensión de
alimentos, que permita una vida digna a su hijo, pero dado a la falta de prueba al no
tener un empleo remunerado, el juzgador de Familia entiende que el demandado
percibe el SBU, y en base a la remuneración básica se determinó la pensión de
alimentos, porque no se ha demostrado los ingresos reales del demandado.
De acuerdo al caso presentado, la accionante debería solicitar un incidente de aumento
de pensiones alimenticias al juzgador competente, quien dentro del proceso ordenará
un acceso judicial a las pruebas de diligenciamiento dirigidas al Fisco para saber si
realiza alguna actividad comercial, así también oficios a la DINARDAP para evidenciar
el patrimonio del alimentante y finalmente oficios dirigidos a las entidades públicas o
privadas que manejen el buró de crédito del demandado que le permitan verificar a
110
través de los movimientos financieros, la real capacidad económica del alimentante,
porque dependiendo del mérito de las pruebas presentadas, mediante sentencia el juez
de familia, fijará una pensión de alimentos acorde a los ingresos reales, que garantice
la vida digna del derechohabiente.
Segundo caso Mediación:
Acuden al Centro de Mediación de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, los
intervinientes señor (B) en calidad de solicitante y la señora (A) en calidad de visitante,
mediante antecedentes del caso, la señora (A) solicitó se fije por mutuo acuerdo la
pensión de alimentos para sus dos hijas (NN) de 8 y 12 años respectivamente,
conforme a la capacidad económica del señor (B), quien percibe una remuneración
mensual de USD.3.800,00 dólares de la empresa Petroecuador, hace una propuesta
de pago manifestando que mediante donación familiar en su época de soltero, recibió
un lote de terreno que pretende entregar mediante usufructo hasta el último día de
vida, el 50% del bien inmueble a cada una de sus hijas, y ofrece pagar mensualmente
USD.300.00 dólares por pensión de alimentos por sus dos hijas, más los beneficios de
ley, obligación que pagará hasta que cumplan la mayoría de edad, acuerdo que no se
logró culminar.
En este sentido, la propuesta de pago que hace el señor (B) para cubrir el valor de
pensión de alimentos por sus dos hijas, no corresponde a su verdadera capacidad
económica, a pesar que el alimentante pretenda entregar el bien inmueble con
documentos notariados que avalen el avaluó catastral de dicho bien, no está cubriendo
en su totalidad el derecho a la alimentación, educación, vestuario, salud, entre otros
derechos que les pertenecen a sus hijas y están siendo vulnerados, al pretender pagar
un valor inferior a la tabla SUPA, ocultando los ingresos reales del alimentante. Por
esta razón, el acuerdo entre las partes, no se logró, porque el mediador junto con el
Director del Centro de Mediación siempre actúa en protección al principio del interés
superior de los niños, niñas o adolescentes, cumpliendo con las disposiciones legales
sin vulnerar los derechos de los usuarios.
Conclusiones
111
La presente investigación establece que, para determinar un monto por pensión de
alimentos se debe considerar la capacidad económica del deudor alimentista, quien en
muchas ocasiones recurre al encubrimiento de sus ingresos reales a beneficio propio,
por encontrarse dentro del grupo de trabajadores independientes o informales, ya que
no existe mayor control a estas personas, debido a que la legislación ecuatoriana aplica
sanción al trabajador dependiente o empleador que proporcione información falsa
sobre los ingresos reales del demandado, pero no es clara en cuanto al alimentante que
no goza de empleo y aun así, percibe ingresos mensuales por cualquier actividad
económica de forma independiente. Es por esto, que estas personas deliberadamente
o intencionalmente reducen su capacidad económica a través de actos fraudulentos,
generando desigualdad en la proporción real de pensiones alimenticias que le
corresponde al derechohabiente.
En cuanto, al derecho a percibir alimentos que tienen los niños, niñas y adolescentes
está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna,
ocasionando interdependencia con los demás derechos, por tener esa particularidad
que implica el derecho a una alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente que
permite al usuario gozar de buena salud física y mental, además ayudará en el
rendimiento escolar, la recreación, entre otros derechos fundamentales, que permitan
al menor un desarrollo integral adecuado a su edad y garantizar el buen vivir, razón
por la cual, el Estado asegura a través de la corresponsabilidad familiar, que el titular
principal u obligados subsidiarios de ser el caso, cumplan con esta obligación de
prestar alimentos necesarios y suficientes a favor del menor. Garantizado a través de
la Constitución e instrumentos internacionales que precautelar el interés superior del
niño.
Respecto a los casos presentados que fueron analizados, el presente artículo logra
evidenciar que efectivamente el deudor alimentista oculta sus ingresos de forma
deliberada, para que el juzgador de Familia, Niñez y Adolescencia fije un monto de
pensión mínima de la tabla SUPA, sin considerar la real capacidad económica del
demandado, así también los obligados a prestar pensiones alimenticias en muchos de
los casos pretenden llegar a un acuerdo, mediante propuestas antijurídicas que
violentan los derechos del menor. Como se puede apreciar, la importancia de los
112
medios probatorios dentro del proceso judicial permitirá al administrador de justicia
mediante la sana crítica, que fije un valor real y acorde a los ingresos del demandado.
Igualmente, el Centro de mediación actuando en protección del derechohabiente,
vigila que los acuerdos generados en mediación cumplan con los parámetros
normativos, sin dejar en desventaja a los usuarios dándoles la oportunidad que de
manera voluntaria lleguen acuerdos benefactores para las partes, ponderando como
prioridad el derecho superior del alimentado, es decir, que el acuerdo que llegue a
efectuarse considera siempre las necesidades del alimentado, como también la
capacidad económica del alimentante.
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